“三步走”教你如何像软件商业秘密律师应对侵权

商业秘密的种类繁多，对企业的影响至关重要，甚至有时关乎到企业的生死存亡，所以在办理商业秘密的专家队伍里流传着“成也商业秘密，败也商业秘密”说法。软件商业秘密是商业秘密在软件方面的体现，在以软件研发、运用的高科技行业中，软件代码的研发能力、更新换代频率、以及软件代码的升级维护水平，直接关系到企业是否具有核心竞争力，关系到用户体验是否顺畅。因此，当一个企业的高管或核心技术人员将软件代码带走，给企业造成的影响将可想而知。
但现实生活中，企业老总在得知自己企业的高管或核心技术人员将软件代码带走或泄露给竞争对手使用时，常常表现为明明知道却无能为力，不知如何维护自己的合法权益。因此，当软件商业秘密被侵权时，企业老总应当像商业秘密律师一样思考问题，才能找到解决处理软件商业秘密被侵犯的方法。那应该如何像软件商业秘密律师一样思考呢?

操作方法

（01）首先，切勿意气用事，打草惊蛇，做好证据保全是上策。软件商业秘密律师在处理这类案件时，首先考虑的是证据问题，客观事实和法律事实有时是一致的，有时会存在很大的区别甚至是冲突，但软件商业秘密律师关注更多的是法律事实，也就是有证据支持的事实，如果没有证据支持，所有的言说都会变成单方陈述，法院是不会采信的。所以企业老总首先要考虑的是如何固定证据，收集侵权人实施侵犯自己软件商业秘密的证据，切勿意气用事，找一帮人跟侵权人进行理论，这样只会打草惊蛇，让侵权人及早做好防范准备。

（02）第二步，选择何种救济方法对企业来说成本最小、成效最大。在遭遇被侵权时，企业有多种救济渠道，但是在这个时候千万不要滥用救济渠道，或者在对各种救济渠道还不是很了解的情况下，千万不要以为抓住任何一根稻草都能救命。“天下没有免费的午餐”，即使我们的企业老总没有付出经济上的成本，但不当的选择将付出机会成本、时间成本，这导致的成本有可能比经济成本更大、更严重，此时，企业老总应该考虑选择何种救济方式对企业而言，成本最小但成效最大。比较我国目前对软件商业秘密的救济渠道，软件商业秘密刑事救济比软件商业秘密民事、行政救济对企业更有利，为什么这么说呢，软件商业秘密行政救济主要的表现方式是对侵权企业或人员进行罚款，但罚完款后会怎么样呢，继续侵权，这种后果是企业老总不想看到，但在现实生活中屡见不鲜的，可以说根本达不到维权的目的;再看看软件商业秘密民事救济怎么样呢，与软件商业秘密行政救济手段在维权效果上没有实质性的区别，软件商业秘密权利人跟侵权人打了一审诉讼，再打二审诉讼，但侵权人继续实施软件商业秘密侵权行为，且在整个过程中软件商业秘密权利人还要承担较高的举证责任，对于第一次遭遇软件商业秘密侵权的企业来说，完全不知道方向、摸不着头脑，更不用说要完成本身已经很复杂、难度很高的举证责任了。因此，相比较而言，软件商业秘密刑事救济手段对企业来说更有利，更能保护软件商业秘密，更好地实现软件商业秘密维权目的，之所以说软件商业秘密刑事救济手段在处理软件商业秘密侵权上更佳，理由在于一旦启动软件商业秘密刑事立案程序，将由公安机关行使打击犯罪的行为，相关侵权行为将停止，不会进一步侵犯软件商业秘密，对其他蠢蠢欲动的侵权者而言，有巨大的心理威慑作用。另外，通过国家公权力机关收集证据，从证据收集效果和证据收集便利程度上看，都比企业自己收集证据要好得多。从侵权行为收益成本上看，软件商业秘密刑事手段导致的后果是涉嫌侵权人可能丧失的不仅是金钱，更恐怖的是面临失去自由的风险，孰轻孰重，软件商业秘密侵权人自有辨识能力。

（03）第三步，如何运用软件商业秘密刑事救济手段实现维权。在确定采用软件商业秘密刑事救济手段后，下一步就要探讨的是如何启动软件商业秘密刑事救济程序呢?软件商业秘密刑事救济程序首先是从软件商业秘密刑事立案开始，如果一个软件商业秘密案件不能被刑事立案，正式的软件商业秘密刑事救济程序就无法启动。软件商业秘密刑事救济程序的启动，需要以下几个条件，这些条件缺一不可，若缺少一个，软件商业秘密便不能刑事立案。第一，需具备非公知性鉴定报告，该报告需要由具备知识产权司法鉴定资质的鉴定机构才能出具，这样的知识产权司法鉴定机构主要集中在北京、上海、广州、深圳，但即使是在上述城市，仍然存在着很多鉴定机构根本不具备知识产权司法鉴定资质，因此企业老总在委托进行软件商业秘密非公知性鉴定时，一定要注意审查相关鉴定机构是否具有知识产权司法鉴定资质。第二，同一性鉴定，同一性鉴定的目的在于将权利人的软件商业秘密与侵权人的软件代码进行对比，看看二者是否相同或者实质性相似，如果侵权人使用的软件代码与权利人的软件商业秘密相同或者实质性相似，而侵权人又无法说明其软件代码的来源，则侵权人侵犯权利人的软件商业秘密的可能性将大大增加。第三，软件商业秘密权利人遭受的损失。不是任何一个侵权行为都需要启动刑事程序，软件商业秘密也不例外，只有当侵权人实施侵犯软件商业秘密的行为足够严重，达到一定的程度，才可以启动软件商业秘密刑事程序。在软件商业秘密行业中，通常而言，给软件商业秘密权利人造成的损失若达到50万元以上，可以认定为给软件商业秘密权利人造成的严重的损失，如果损失达到250万元，则可以认定为给软件商业秘密权利人造成的非常严重的损失，因此损失统计在软件商业秘密刑事救济程序中的作用非常重要，直接关系到是否可以启动商业秘密刑事救济途径。第四，保密措施的认定。如果一个软件商业秘密没有被采取保密措施，也就是说权利人自己对自己的软件商业秘密没有进行保密，法律上视为软件商业秘密权利人对自己的软件商业秘密并不关注，既然软件商业秘密权利人自己都不关注，那么法律也就没有进行保护的必要，也就不能认定为法律所保护的商业秘密，那么试图通过商业秘密的方式对软件代码进行保护也就没有现实意义。因此，企业老总在启动软件代码商业秘密保护途径的时候，一定还要审查自己的企业是否对软件商业秘密采取了保密措施，如与企业高管、技术人员签订保密协议，制定保密规则制定，离职时交接相关软件代码、删除软件代码，回收含有软件代码的装置、载体等。

特别提示

软件商业秘密是非常专业的领域，作为以技术、研发能力擅长的技术专家、企业高管、企业老总也并一定搞得清楚，在遇到软件商业秘密被侵权时，应当像软件商业秘密律师一样思考，并及时委托专业的软件商业秘密律师进行处理，才能以较小的成本代价实现较好的维权目的和维权成果。